2. Pues bien, sentado lo anterior, corresponde memorar cuanto sostuviéramos en las causas n° 5023 “Real de Azúa, Enrique Carlos s/ recurso de casación” del 21/12/2006, Reg. 5023, y n° 927 ”Soliz Medrano, Pedro C. y otros s/ rec. de casación” del 23/4/97, Reg. 142, ocasión en la que afirmamos que ”…la figura de la asociación ilícita del artículo 210 del Código de fondo, consiste en que un número mínimo de partícipes formen o tomen parte de una asociación -por el sólo hecho de ser miembro-, que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-. Pero no cualquier acuerdo en torno a la comisión de delitos asumirá el carácter de asociación ilícita, sino el que sea indicativo de una relativa o cierta continuidad. ‘La convergencia de voluntades hacia la permanencia de la asociación es lo que distingue la asociación ilícita de la convergencia transitoria -referida a uno o más hechos específicos- propia de la participación. No se trata de una permanencia absoluta (sine die o con plazos determinados), sino relativa, exigida por la pluralidad delictiva que es el objetivo de la asociación’ (…) Además, la indeterminación de los delitos cuya comisión se propone la asociación, no se refiere a que los integrantes de ella no conozcan que delitos van a cometer, sino que se trata de que tengan en sus miras una pluralidad de planes delictivos que no se agote en una conducta delictiva determinada, con la concreción de uno o varios hechos…”.
Recordamos también que en la misma línea se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación expresando que ”…la asociación ilícita no requiere la existencia de otros delitos consumados y ni siquiera de principio de su ejecución, …, es necesario distinguir cuidadosamente la mencionada figura del acuerdo criminal, ya que aquella requiere un elemento de permanencia ausente en este último, que puede tener por finalidad la comisión de varios delitos pero que es esencialmente transitorio. En otros términos, la asociación ilícita requiere pluralidad de planes delictivos y no meramente pluralidad de delitos…” (C.S.J.N. Recurso de hecho ”Stancanelli, Néstor Edgardo y otro s/abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario publico s/incidente de apelación de Yoma, Emir Fuad -causa n° 798/95”, Registro informático S.471. XXXVII, del 20/11/2001).
Es elemental, señaló la Corte en ese fallo, que la expresión “asociación”, por más que su sentido no pueda ser equiparado al que tiene en derecho civil, requiere un acuerdo de voluntades, no necesariamente expreso pero al menos tácito; y que la finalidad de dicho acuerdo tiene que ser la de ejecutar actos calificados por la ley como delitos del derecho penal pues si éstos no se tipificaran como tales no habría ilicitud de la asociación.
A ello añadió el Alto Tribunal que los elementos del delito ”…deben reunir la virtualidad suficiente como para violar el bien jurídico que se intenta proteger, es decir, el orden público. Si bien es cierto que la comisión de cualquier delito perturba la tranquilidad, la seguridad y la paz pública de manera mediata, algunos … la afectan de forma inmediata, ya que el orden público al que se alude es sinónimo de tranquilidad publica o paz social, es decir, de la sensación de sosiego de las personas integrantes de una sociedad nacida de la confianza de que pueden vivir en una atmósfera de paz social, por lo que los delitos que la afectan producen alarma colectiva al enfrentarlos con hechos marginados de la regular convivencia que los pueden afectar indiscriminadamente. En consecuencia, la criminalidad de éstos reside esencialmente, no en la lesión efectiva de cosas 0 personas, sino en la repercusión que ellos tienen en el espíritu de la población y en el sentimiento de tranquilidad pública, produciendo alarma y temor por lo que puede suceder…”.
Para considerar la existencia de una asociación ilícita, se deberá probar que su actividad no quedó limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado número de hechos especificos, toda vez que lo que tipifica a la asociación delictiva es el peligro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales, es decir, el peligro de la divulgación del crimen. Y esto, precisamente, es lo que distingue la societas delinquentium, o asociación delictiva, de la societas delinquendi o concurso de varias personas en el delito.
El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del número que compone la asociación y la finalidad delictiva.
El conocimiento del propósito de delinquir es individual de cada uno de los miembros de la organización. Por lo tanto, la demostración de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia del delito (conf. Cámara Criminal de Concepción del Uruguay, 27/6/66, La Ley t°. 29, p. 142). La jurisprudencia italiana tiene dicho sobre esta cuestión que el dolo no consiste solamente en la conciencia y voluntad de aprobar aquella contribución requerida por la norma incriminadora, sino en la conciencia (también) de participar y contribuir activamente a la vida de una asociación, en la cual los socios, con igual conciencia y voluntad, convergen a tal contribución, como parte de un todo, a la realización del programa común (ver Jorge E. Buompadre “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo 2, Ed. Mave, Buenos Aires, 2000, págs. 367/374).
Cabe agregar a lo dicho, que en concordancia con lo reseñado, la doctrina mayoritaria considera que la figura básica contenida en el artículo 210 del Código Penal está compuesta por tres elementos principales: a) la acción de formar parte o conformar una asociación criminal, b) un número mínimo de autores, y c) un fin delictivo; cuyo contenido y alcance es sustancialmente el descripto “supra” (ver entre otros: Sebastián Soler “Derecho Penal Argentino”, Tomo IV, ed. TEA, Buenos Aires, 1996, págs.71@/717; Mario A. Oderigo “Código Penal Anotado”, 2a. ed., Editorial Ideas, Buenos, 1946, págs.318/319; Carlos Fontán Balestra “Derecho Penal Parte Especial”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, págs. 627/628; Carlos Creus “Derecho Penal Parte Especial”, Tomo 2, Gta. ed., Astrea, Buenos Aires, 1997, págs. 108/114; Abel Cornejo “Asociación ilícita y delitos contra el orden público”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, págs.49/80 y 102/107; y Edgardo A. Donna “Derecho Penal Parte Especial”, tomo II-C, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2002).
Corresponde también memorar que aunque la figura en examen no requiere formalidades para ser “miembro” de una asociación (ni actos escritos ni manifestaciones expresas al respecto), es evidente que se debe tratar de una verdadera “afiliación”. “De ahí que el sujeto extraño a la asociación o a la banda que tan sólo apoye o asista a ella, ya sea facilitando un lugar de reunión disimulado, fabricando por encargo elementos necesarios para el delito, concediendo el uso de una cuenta corriente bancaria o proveyendo documentos de identidad falsos, etc., no sera punible a titulo de asociado sino como participe del delito de asociación ilícita (…) Ser miembro de la asociación implica el conocimiento de ello, porque la exigencia de tomar parte (art. 210 CP) se asienta en el ánimo corporativo (dolo especifico – animus socii)…”; ”…el delito de asociación ilícita queda consumado a partir del momento en que todos los integrantes han manifestado de alguna forma su voluntad de formar esa asociación y de llevar a cabo el objetivo principal de brindarse la cooperación necesaria para cometer delitos (…)De la misma manera en que cualquier auxiliador de dos sujetos asociados para cometer delitos, que no sabe del pacto existente entre sus auxiliados, no es punible como asociado por faltar su voluntad en este sentido, y como consecuencia, ninguno de ese grupo de tres cometió el delito del art. 210….” (ver Oscar Tomás Vera Barros, “Asociación ilícita (Art. 210 CP) Algunas consideraciones” en “Nuevas formulaciones en las ciencias penales”, Ed. Lerner, Córdoba 2001, pág. 593/618).
En síntesis, entendemos que “tomar parte”, ser “miembro” o constituir una asociación destinada a cometer delitos, exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para construirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva. El delito requiere voluntades comunes hacia una empresa común de cierta duración, de cierta continuidad en el quehacer delictivo, indispensable para cumplir con los objetivos que sus integrantes se impusieron. ”…Para la existencia de la asociación, si bien se requiere un cierto grado de organización, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo a un régimen estatutario o codificado especifico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente.
Ni siquiera que los miembros de la asociación se conozcan entre si, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etcétera. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya actividad principal sea la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. El requisito de la organización se cumple
con una mínima existencia grupal que revele una acción común en procura de objetivos criminales comunes…” (conf. Buompadre. ob. cit.).
Conforme con todo lo expuesto, entendemos que no es necesario probar fehacientemente que los miembros de una asociación ilícita hayan cometido delitos concretos. No es necesario probar ningún delito puntual, sino que basta con probar, que un número mínimo de participes forman o toman parte de una asociación -por el sólo hecho de ser miembro- que como es lógico debe formarse mediante acuerdo o pacto de sus componentes, con el propósito colectivo de cometer delitos en forma indeterminada -es decir no específicos-.
En este punto es preciso reafirmar que ”…el umbral minimo de contribución participativa penalmente relevante es reconocible en la manifestación de un individuo que pone sus energías a disposición de la organización criminal, ampliando su potencialidad operativa. La inserción orgánica del sujeto en la estructura asociativa puede configurarse incluso independientemente del recurso a formas rituales de afiliación, y deducirse de “pacta concludentia”, siempre que se trate de comportamientos que denoten la presencia de la ”affectio societatis”, manifestando la consciente voluntad de participar en la asociación de tipo criminal con el fin de realizar su particular programa y con la permanente consciencia de formar parte de la asociación criminal y de estar dispuesto a actuar para llevar a cabo el común programa delictivo…” (ver sentencia del 23 de octubre de 1999 de la Sección 4ta. -sección penal- del Tribunal Superior de Justicia de Palermo, Italia, en el caso “Giulio Andreotti”; en www.ansa.it; www.radioradicawle.it).